Seguro de caución e incumplimiento de obligaciones alimentarias
Petrelli, María E.
Publicado en: LA LEY 08/01/2016 , 1
Sumario: I. Introducción. — II. Concepto y en qué consiste. — III. ¿Es un producto atractivo para la compañía y el mercado? — IV. Funcionamiento. — V. Fundamentos del proyecto. — VI. Beneficiados. — VII. Seguro ante incumplimiento del régimen de visitas. — VIII. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/4194/2015
I. Introducción
Con la sanción del Código Civil y Comercial surge un nuevo concepto de responsabilidad parental, entendida ésta como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.
En virtud de este nuevo concepto, en este último tiempo y en diversos países del mundo, se han establecido diversas formas para garantizar el cumplimiento de dichas responsabilidades por parte de los progenitores.
De esta forma, hemos investigado— en una cátedra de Derecho de Familia UCA— la posibilidad de incorporar como garantía suficiente ante el incumplimiento alimentario, incorporar al mercado los Seguros de Caución, a semejanza de la garantía ante el incumplimiento en los contratos de locación
El Seguro de Caución, ha implementado la cobertura para garantizar el cumplimiento de la obligación de pago de cuota alimentaria, en particular dentro de la modalidad del seguro de caución judicial.
II. Concepto y en qué consiste
Dicho concepto parte de la base de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial en relación con las normas aplicables respecto de los alimentos entre padres e hijos. Se sostiene en el art. 550 que “…puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías suficientes.”
Pues bien, entonces puede decirse que el seguro de caución nace como una garantía; es decir, en un proceso judicial, la presentación de este tipo de seguro permite la incorporación de un tercero como garante ó fiador que se encargará de cumplir con la obligación de pagar los alimentos. En otras palabras, automáticamente genera una doble garantía para la persona del “asegurado”, siendo esto muy importante en caso de concurso o quiebra del denominado “tomador” en la relación contractual.
Básicamente, en los seguros de caución judicial siempre intervienen tres partes: el TOMADOR del seguro —actor o demandado, según el caso-; el ASEGURADO o BENEFICIARIO —que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitución de medida cautelar— y el ASEGURADOR —la Compañía de Seguros—.
III. ¿Es un producto atractivo para la Compañía y el mercado?
Siempre que el análisis del mercado, en cuanto a que la siniestralidad, el volumen, las contragarantías y la tasa de prima tengan las condiciones adecuadas o sea compongan una evaluación equilibrada de esas variables, ya que determinan una rentabilidad sustentable en el tiempo y la consiguiente aprobación de los reaseguradores. Si bien no se tiene los datos de incumplimiento y mora, una tasa de prima aproximada podría estar entre el 3% y el 4% anuales, dependiendo del tipo de riesgo y el análisis del caso.
Por lo tanto dependerá del estudio de mercado:
* Determinar el universo de tomadores:
— cantidad
— segmentación
— cumplimiento (incumplimiento)
— montos promedio
— zona (capital federal)
* Beneficios para el tomador:
La principal ventaja de este tipo de garantía radica en que, a diferencia de otras, más onerosas o como el aval bancario, no implica grandes pérdidas de disposición sobre el activo circulante: Basta con pagar la prima del seguro para estar legalmente cubierto a todos los efectos. No obstante, el tomador tiene la obligación de devolver a la Aseguradora las cantidades que hubiesen sido pagadas.
IV. Funcionamiento
En primera medida, el seguro de caución judicial es al primer requerimiento, es decir, no tiene beneficio de excusión. Por lo que, el pago se realizará de inmediato cuando el juez así lo disponga. Distinto será cuando se trate de los seguros de caución tradicionales que requieren de una denuncia, una verificación y luego la configuración del siniestro. Entonces, una vez firme la resolución judicial que establezca la responsabilidad del “tomador” y éste no cumpla con su obligación de pago, queda automáticamente afectada la caución ordenada. Por lo que, producida la intimación judicial solicitada por el “asegurado” a la Compañía de Seguros por el pago pertinente sin interpelación o acción previa contra el “tomador”, la Compañía está obligada a hacer efectivo el pago de la indemnización dentro del plazo que determine el Juzgado al efectuar la intimación.
V. Fundamentos del Proyecto
Con la creación de dicha figura lo que se busca es garantizar el derecho constitucional de todo ciudadano a “la protección integral de la familia”, consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, art. 17 de la CADH y 23 del PIDCyP. Y el interés superior del niño.
Es innegable el interés público de la cuestión. La cantidad de menores, que gracias a esta iniciativa podrán no solo alimentarse, sino también estudiar y formarse como ciudadanos. Sin embargo, con el fin de evitar abusos por y hacia cualquiera de las dos partes, encontramos conveniente que la póliza se emita por un plazo cerrado de dos años. Esto se debe a varios motivos, a saber:
* La Compañía, a diferencia del padre, persigue un fin comercial. Por lo tanto sería ilógico pretender que la misma cumpla el rol de éste y tome un lugar que no le corresponde.
* Que la Compañía de seguros realice un pago mensual desde el incumplimiento parental hasta que el menor deje de serlo, incrementaría los costos de la caución dado que agravaría el riesgo. Si bien el contrato de seguro es un contrato netamente comercial, consideramos que en este caso, cumpliría una pequeña función social que debe ser de alguna manera tutelada.
* La condición que determina la ocurrencia del siniestro, es decir la mora en los alimentos, depende directamente de quién contrata, por lo que no pagar y dejar que el seguro responda se tornaría la solución más tentadora para quién tiene la obligación de pasar alimentos. Estableciendo un plazo corto para la cobertura y manteniendo la posibilidad de embargar los ingresos de quién debe pasar alimentos, es una forma de limitar este abuso del derecho.
* Dicho seguro debe tener en cuenta el buen comportamiento del deudor. Y consecuentemente excluir expresamente la muerte, ya que entonces entraría en juego el Seguro de Vida, seguro que debe tomar el conyugue a favor del menor.
VI. Beneficiados
Dada la escasa información existente en los tribunales de familia, sobre la edad de los menores al momento del divorcio vincular, es necesario tener en cuenta a fin de encontrar un número estimativo, las siguientes tres encuestas:
* De acuerdo con un estudio realizado por el área de estadística y Censos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la edad promedio de los cónyuges al momento del divorcio es de 43 años para la mujer, y 46 años para el hombre.(1)
* Por otro lado, una encuesta publicada por las Naciones Unidas demuestra que en La Capital Federal, la tasa de natalidad es de 1,9 hijos por mujer.(2)
* Una tercera encuesta del Observatorio Argentino de la Maternidad, demuestra que en Argentina, el promedio de edad para las madres primerizas es de 27 años.(3)
Por lo que, cruzando datos extraídos de las tres encuestas anteriores, podemos deducir, que el promedio de edad del hijo mayor, al momento del divorcio, será de 16 años. Siguiendo con el mismo razonamiento, podemos inferir que el período promedio mínimo por el cual prestará cobertura la aseguradora es de 5 años, en un caso hipotético de divorcio con un solo hijo.
Asimismo, un estudio realizando recientemente por la Comisión Internacional Americana midiendo la tasa de fecundidad global, arrojo que en nuestro país la misma es de 2,25 hijos por madre y que la diferencia aproximada entre el primer y el segundo hijo, es de 2 años.
Igualmente hay que tener en cuenta que dichos porcentajes no refleja la totalidad de los casos que se dan en la realidad. Las Compañías de Seguros deberán incluir y tener en cuenta todo tipo de circunstancias que puedan ocurrir. Por eso mismo manejarían, en una primera etapa, un sistema de suscripción con plazos más acotados para ir monitoreando el comportamiento que tendría un producto nuevo como este. Debería entonces emitirse una póliza cerrada por el plazo de dos años. Así se torna viable la cobertura para la Compañía aseguradora porque el monto de la suma asegurada es un monto relativamente bajo, en comparación con otros seguros de caución. Por ende, las Compañías argentinas podrían financiarlos con capital propio, sin necesidad de recurrir a un re asegurador. Siempre teniendo en cuenta las probabilidades y estadística adecuadas a la situación y la diversificación de la muestra. Porque si dicho seguro fuere obligatorio y hubiera una masa crítica importante, facilitaría y viabilarizaría el análisis de la Compañía al momento de otorgarlos.
Conforme los datos aportados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el año 2010 se iniciaron 1097 procesos de alimentos y 688 incidentes de ejecución alimentaria
En el año 2011 se iniciaron 1100 proceso de alimentos y 616 incidentes de ejecución alimentaria
En el año 2012 se iniciaron 1034 procesos de alimentos y 608 incidentes de ejecución alimentaria
Estos datos nos muestran que el 60% de los progenitores incumple la cuota alimentaria, ello implica que existe de una masa crítica que la Compañía debe evaluar con argumentos estadísticos y actuariales con el fin de obtener una tasa de probabilidad de ocurrencia siniestrar. Y consecuentemente una tasa de prima razonable.
Más allá de la obligatoriedad, la cuantificación de la suma asegurada por tiempo limitado, otra manera de incentivar la comercialización de la póliza seria que esta fuera deducible de impuestos, como estrategia de pago a través de la Compañía de Seguros ahorrando hasta un treinta y cinco por ciento.
VII. Seguro ante incumplimiento del régimen de visitas
Sin dudas el incumplimiento por parte de uno de los padres del régimen de visitas instaurado al momento del divorcio, genera no solo una posibilidad mayor de deserción en lo que respecta al paso de una cuota alimentaria y toda cuestión patrimonial relacionada al menor, sino que también está probado científicamente que la ausencia del padre o de la madre en cualquier etapa del crecimiento genera un daño en el desarrollo del menor, agudizándose el mismo en ciertas franjas etarias.
Es por eso que se plantea la posibilidad de que el cónyuge que tiene la tenencia contrate en forma paralela y complementaria al seguro principal de caución, una póliza que cubre al menor ante el incumplimiento del otro cónyuge del régimen de visitas, debiendo indemnizar la compañía, el daño psicológico que dicho abandono le haya generado al menor. Claro está, que debe ser el padre que goce de la tenencia quién deba probar el incumplimiento de la contraparte, y que éste no solo no le impuso barreras a su cumplimiento, sino que demostró total predisposición a que la relación entre la otra parte y el menor prospere.
Tal como lo señaláramos precedentemente, el presente seguro se complementa perfectamente con el seguro de caución dado que el incumplimiento con el régimen de visitas se encuentra íntimamente relacionado con el incumplimiento de la cuota alimentaria, por lo que se descarta cualquier posibilidad de doble enriquecimiento ya que como su nombre lo indica uno es percibido como cuota orientada a los alimentos del menor, mientras que la segunda es una indemnización al daño psicológico que el mayor le provoca a su hijo al abandonarlo.
Por otra parte, el riesgo de abandono puede ser fácilmente cuantificado, de la misma manera que el riesgo de accidente de un automóvil, pero en este caso, el medio para cuantificarlo es una entrevista entre quién debe cumplir el régimen de visitas y un psicólogo o psiquiatra, demostrando así, que el principio interdisciplinario que rige al Derecho de Familia se encuentra presente en el contrato comercial de seguro.
VIII. Conclusión
De acuerdo con lo expuesto, observamos una excelente recepción no solo desde el punto de vista jurídico, sino también, desde el mercado. Sin embargo, como fue mencionado anteriormente, es imprescindible, que pese a ser un contrato netamente comercial, respete los principios del derecho de familia, especialmente, aquellos principios de ambos derechos que puedan generar conflicto, como lo son la onerosidad en el caso del derecho comercial, y el acceso a la justicia de los calificados como “vulnerables”. Por ende, en el presente trabajo se buscó reducir el plazo en el cual el seguro deberá responder, economizando la prima y evitando abusos de una u otra parte.
Asimismo, también se han evaluado distintas extensiones o alternativas para el proyecto, como puede ser el seguro ante el incumplimiento del régimen de visitas, o también un seguro de vida o accidentes personales, a cargo de quién tiene la carga de pasar alimentos, poniendo como beneficiarios a los menores, previendo de esta manera, la causal de muerte o de incapacidad.
Finalmente, en otro intento por armonizar ambas ramas del derecho, otro de los aspectos más importantes del presente trabajo, es el respeto de la oficiosidad con la que procede ante un incumplimiento en el paso de alimentos, dado que si bien el incumplimiento mencionado es meramente patrimonial, los efectos del mismo están directamente relacionados con una carencia en el niño, debiendo respetarse su interés superior.
(A) (*) Con la colaboración de Juan José Otalvares, Damasia Costa Paz y Pedro Anderson.
(1) (1) http://www.buenosaires.gob.ar/
(2) (2) http://www.infobae.com/2011/
(3) (3) http://www.materna.com.ar/
FUENTE: Newsletter “Revista Jurídica Argentina La Ley”