LA VOZ DEL FORO
DNU 70/2023 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL IMPACTO DE LA REFORMA EN LA EXTINCION DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Dra. Olga Pastor/ Abogada litigante. Doctorando de la Universidad de Mendoza, Especialista en–Derecho Laboral. Docente Universitaria.
Dr. Juayder García Mathias/ (colaborador). Abogado litigante. Adscripto a la cátedra de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de San Juan. Miembro voluntario de Amnistía Internacional.
Sumario: I) Introducción. II) Breves consideraciones sobre el DNU 70/2023 sobre: a) La extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo. b) El texto del art. 245 LCT. c) El Despido discriminatorio. III) Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Ante el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 (en adelante DNU o Decreto), puesto en vigencia por el Poder Ejecutivo Nacional el día 29 de diciembre del 2023, y a posteriori sus efectos fueran suspendidos -al menos en el ámbito laboral- por la Sala de feria de la CNAT el día 03 de enero del 2024; es que se pretende abordar las principales modificaciones relacionadas con las distintas modalidades de finalización del contrato de trabajo, tales como la extinción por mutuo acuerdo, el despido y el despido discriminatorio.
Se acota el objeto del presente análisis, dejando de lado aspectos sustanciales y prioritarios que hacen fundamentalmente a la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la reforma, cuyo alcance es amplio en tanto abarcan institutos del derecho del trabajo individual y colectivo como también de la seguridad social.
Concretamente, una de las sentencias interlocutorias de la CNAT que suspende la vigencia de los efectos del Título IV del DNU, en uno de los considerandos del fallo, se sintetizan las principales reformas que introduce el decreto en materia laboral relativas a las condiciones de trabajo, a la vigencia de principios estructurales de la normativa tutelar, a las consecuencias de la disolución del contrato de trabajo y a las garantías que hacen al ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical. Pudiendo adicionársele también, otra modificación esencial, como lo es el acotamiento del ámbito personal de aplicación de la Ley 20744 LCT.
II. BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO AL DNU 70/2023 SOBRE:
a) La extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo
Este tópico ha merecido especial consideración por parte del Poder Ejecutivo Nacional en la redacción y tratamiento del Decreto.
Si bien el art. 241 LCT no ha sufrido modificaciones, el DNU refiere a dicha modalidad de extinción al tratar otras modificaciones a la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que merece un análisis integral.
En efecto, para tener una visión completa del texto art. 241 de la LCT, sin dudas que debe integrarse con la lectura de las siguientes normas del Decreto:
i. El art. 64 del DNU, que incorpora como inciso i) al art. 114 de la Ley 24013 (LNE) la posibilidad de acceder al Fondo de Desempleo cuando se celebra una extinción por mutuo acuerdo, supuesto que no fuera previsto con anterioridad.
Textualmente dice: “ARTÍCULO 64: Incorpórese como inciso i) al artículo 114 de la Ley N° 24.013, el siguiente: i) Extinción por mutuo acuerdo de las partes en los términos del artículo 241 de la Ley N° 20.744”
ii. El art. 67 del DNU, que sustituye al art. 12 LCT, en su segundo párrafo, otorga a las partes la facultad de someter los acuerdos extintivos y/o que alteren elementos esenciales del contrato de trabajo a la homologación prevista en el art. 15 de la LCT[1].
Expresa la modificación en cuestión: “ARTÍCULO 12, párrafo 2°: Cuando se celebren acuerdos relativos a modificaciones de elementos esenciales del contrato de trabajo o de desvinculación en los términos del artículo 241 de esta Ley, las partes podrán solicitar a la autoridad de aplicación su homologación en los términos del artículo 15 de la presente Ley”.
iii. El art. 81 del DNU sustituye al art. 245 de la LCT y prevé dos aspectos que deben considerarse en la extinción por mutuo acuerdo: Por un lado, la posibilidad que las partes puedan acordar libremente el monto de la desvinculación por mutuo acuerdo, sin necesidad de ajustarse a la tarifa establecida por el retrocitado art. 245 LCT. Por otro lado, otorga la posibilidad que los empleadores contraten sistemas privados de capitalización para cubrir esas sumas.
Ambos aspectos surgen de la redacción del último párrafo del artículo en cuestión, que dispone: “Por su parte, los empleadores podrán optar por contratar un sistema privado de capitalización a su costo, a fin de solventar la indemnización prevista en el presente artículo y/o la suma que libremente se pacte entre las partes para el supuesto de desvinculación por mutuo acuerdo conforme artículo 241 de la presente Ley”.
Asimismo, al derogarse el 2° y 3° párrafo del art. 15 LCT, aparentemente desaparecería la obligación de los funcionarios públicos de denunciar ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) los convenios extintivos de relaciones laborales sin registrar o deficientemente registradas, para casos que culminaran sin sentencia judicial.
b) El texto del art. 245 de la LCT en el Decreto
El art. 81 del DNU modifica sustancialmente el texto del art. 245 de la LCT, tratando los siguientes aspectos:
i. El art. 245 de la LCT, conforme la redacción dada por el Decreto, en su primer párrafo agrega al texto anterior lo siguiente “…y luego de transcurrido el periodo de prueba, se deberá abonar al trabajador una indemnización…”. Es decir que, si bien se mantiene la ausencia de pago de indemnización por antigüedad en casos de despidos sin justa causa dispuestos por el empleador durante el periodo de prueba, la ampliación del plazo de ese periodo de prueba de tres meses elevándola a ocho meses -prevista en el art. 92 bis modificado por el art. 71 del DNU-, implica que la indemnización por antigüedad recién comience a regir una vez transcurrido el periodo de prueba.
A su vez, también en ese primer párrafo se agrega que “… La base de cálculo de esta indemnización no incluirá el Sueldo Anual Complementario, ni conceptos de pago semestral o anual…”, supuesto que no estaba previsto en la normativa anterior.
De esta manera se pretende unificar en todo el país la base de cálculo, puesto que existían criterios divergentes con relación a si correspondía o no incorporar la incidencia del Sueldo Anual Complementario y/o agregar a la base conceptos de pago semestral y/o anual.
A modo de ejemplo, esta modificación afectaría la base indemnizatoria aplicada en forma unánime por los Tribunales de la Provincia de San Juan, por cuanto existe jurisprudencia de la Corte Provincial, sentada en autos “Raed c/ Molina” (PRE 1978-391), que incluye en la base de cálculo la incidencia del S.A.C. sobre indemnización por antigüedad.
En la manera en que ha sido redactada la modificación del DNU, se puede afirmar que recepta lo resuelto en el plenario N°322 “Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina”, unificando criterios para todo el país respecto a la modalidad de cálculo indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT.
Por otro lado, al excluir la norma solo aquellos conceptos de pago semestrales y/o anuales, cabría preguntarse qué sucede, por ejemplo, con los rubros pagaderos de manera trimestral y/o cuatrimestral, o en otra periodicidad distinta a la que menciona el Decreto.
ii. Otra modificación de importancia, es la relativa a las remuneraciones en concepto de comisiones o con remuneraciones mensuales variables que se encuentra prevista en el segundo párrafo del nuevo art. 245 LCT, respecto de las cuales se aleja del criterio de la mejor remuneración, mensual, normal y habitual, estableciendo que, en dicho caso, deberán promediarse los últimos seis meses o el último año, si fuera más favorable al trabajador.
Se destaca que el texto del art. 245 LCT según el DNU, ha establecido para las comisiones y/o remuneraciones variables el mismo parámetro temporal que la LCT prevé en el art. 155 inc. c) al regular el cálculo de la remuneración durante la licencia anual ordinaria, para aquellos trabajadores que perciban remuneraciones variables.
iii. Incorpora a texto expreso en su quinto párrafo, el conocido “Tope Vizzoti” que tuviera origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2]. Al no estar incluido expresamente en el texto el llamado “Tope Vizzoti”, era necesario, al menos en la Provincia de San Juan, solicitar la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad del tope indemnizatorio del convenio, en los casos en los que éste último arrojara una base de cálculo menor y peticionar la aplicación de ese tope jurisprudencial en el caso concreto.
iv. El Decreto prevé la posibilidad que por Convenio Colectivo de Trabajo se sustituya el sistema indemnizatorio por un fondo o sistema de cese laboral, lo que ha sido severamente cuestionado[3].
Dicho fondo se halla condicionado por el DNU, a que necesariamente el costo sea siempre a cargo del empleador y con un aporte mensual que no podrá ser superior al 8% de la remuneración computable, sin detallar con lenguaje claro y sencillo qué se entiende por este último concepto.
La Ley 22250 en su art. 15, a diferencia de lo previsto en el Decreto, determina cuál será la remuneración computable, especificando que: “…el porcentaje a abonar por el empleador será sobre el porcentaje que establece la Ley de la remuneración mensual en dinero que percibe el trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad, con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional, en forma general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos”.
Asimismo, el artículo establece un tope máximo del aporte mensual a cargo del empleador, pero no determina un porcentaje mínimo, tampoco establece cómo conservar el valor del fondo de cese en épocas altamente inflacionarias, ni determina el carácter de irrenunciabilidad, inalienabilidad e inembargabilidad que la Ley 22250 le asigna al fondo de cese laboral.
Otra cuestión a detallar es que el DNU también deja a la disponibilidad colectiva el modo de implementación del fondo y la fecha de entrada en vigor, entre otros aspectos.
v. Por otro lado, en el último párrafo se consigna que los empleadores podrán optar por contratar un sistema privado de capitalización a su costo, a fin de solventar la indemnización prevista en el art. 245 y/o la suma que libremente se pacte entre las partes, para el supuesto de desvinculación por mutuo acuerdo, conforme art. 241 LCT.
Además, el art. 83 del Decreto sustituye parcialmente el texto del art. 255 LCT, estableciendo que en caso de reingreso del trabajador a las órdenes del mismo empleador, se deducirá lo pagado oportunamente en concepto de indemnizaciones, actualizado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) con más una tasa de interés pura del 3% anual. Esta modificación deja sin efecto el anterior art. 255 LCT en cuanto preveía la deducción de lo percibido en casos de cese por arts. 245, 246, 247, 250, 251, 253 y 254 de la LCT en su valor nominal y no actualizado.
El actual art. 255 de la LCT mantiene la redacción anterior en cuanto prescribe que: “En ningún caso la indemnización resultante podrá ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su período de servicios hubiera sido solo el último y con prescindencia de los períodos anteriores al reingreso”.
A su vez, el DNU deroga las multas agravadas establecidas por la Ley 24013 en los arts. 8, 9, 10 y 15 como las previstas en la Ley 25323, en sus arts. 1º y 2º, y deja sin efecto también la multa que estaba contemplada en el art. 80 LCT y la sanción establecida en el art. 132 bis LCT y en el art. 9 de la Ley 25013.
Asimismo, también deroga la multa agravada que preveía el art. 50 de la Ley 26844, del Régimen para el Personal de Casas Particulares.
c) Sobre el despido discriminatorio en el DNU
El art. 82 del Decreto introduce a la Ley de Contrato de Trabajo el agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio, a través de la incorporación de un nuevo el artículo bajo el número 245 bis, del cual se desprenden las siguientes conclusiones:
i. El agravamiento está previsto solo para casos de despido y no para otras formas de extinción del contrato de trabajo donde se invocaren actos de discriminación.
ii. Rige solo en casos de despidos motivados por un acto discriminatorio, es decir la discriminación que tiene origen en un despido, pero no para actos discriminatorios que puedan producirse durante la etapa de contratación o durante la etapa de ejecución del contrato. Algo similar sucede con la norma incorporada al Código de Procedimiento Laboral de la Provincia de San Juan (LP 2424-O), que en el art. 83[4] solo regula la discriminación producida al momento de la extinción por despido.
iii. La previsión de una norma expresa que regule el despido discriminatorio, podría dar lugar a especulaciones sobre la aplicación de las discusiones que se dieron en materia laboral cuando el art. 11 de la Ley 25013 se encontraba vigente, a pesar de que la CSJN en “Álvarez c/ Cencosud” sentó con claridad la plena aplicación de la Ley 23592 de Antidiscriminación en materia laboral, a pesar de que debería considerarse cuestión resuelta. Sin embargo, de la lectura de la norma del art. 245 bis LCT puede deducirse un retroceso, al establecer en su último párrafo que “El despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos”. Lo que desactiva la posibilidad de requerir la reinstalación dejando como única opción la indemnización tarifada prevista en el 2° y 3° párrafo del art. 245 bis LCT.
iv. Además, agrega como motivos de discriminación en comparación con la norma del Art. 11 de la Ley 25013, la etnia y la identidad de género. Asimismo, el art. 245 bis LCT, pone la carga de la prueba a cargo de quien invoque la causal, al igual que lo hacía el art. 11 de la Ley 25013, apartándose de la jurisprudencia sentada por la corte en “Álvarez c/ Cencosud”, “Sisnero c/ Taldelva”, entre otros, lo que hace prácticamente imposible la acreditación del móvil en forma certera, por cuanto la Corte Suprema estableció parámetros y cargas determinadas que deben regir cuando se invoca la aplicación de la Ley 23.592 y se atribuye un móvil discriminatorio oculto en el acto jurídico cuestionado. En efecto, en Fallos: 334:1387, “Pellicori”, esa Corte destacó que “… la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y “la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación” (Ver fallo CSJN Salguero, Manuel Domingo c/ Telecom Argentina S.A. s/ procedimiento sumario – acción de reinstalación.)
v. El art. 245 bis LCT establece una indemnización agravada especial tarifada “que ascenderá a un monto equivalente al 50% de la establecida por el artículo 245 de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso. Concediendo a los jueces la facultad de “incrementar esta indemnización hasta el 100%” según la gravedad de los hechos. Puede señalarse que la reparación prevista en la norma es cuestionable, por cuanto su monto depende de la antigüedad de la persona trabajadora en su empleo, y no considera que el acto discriminatorio afecta considerablemente la dignidad de las personas trabajadoras con prescindencia de la antigüedad que ésta tenga en el empleo.
Cabe destacar que el art. 11 de la Ley 25013[5], también cuantificaba la indemnización agravada, considerando la antigüedad del dependiente en el empleo. A diferencia de lo que hace la Ley de Contrato de Trabajo cuando determina cuantitativamente la indemnización agravada por maternidad, embarazo y/o matrimonio.
Luego de la derogación del art. 11 de la Ley 25013, la indemnización del despido discriminatorio no se encontraba tarifada, lo que generaba criterios disímiles, lo que en gran medida dependía del monto reclamado, de la prueba rendida y, en definitiva, del criterio del Juez, destacándose que en muchos casos la reparación resultaba irrisoria, obteniendo una victoria “Pírrica”. En muchos casos, para cuantificar este reclamo, se pretendía el pago de trece salarios, por aplicación analógica de las normas de despido discriminatorio en caso de embarazo, maternidad o matrimonio (Art. 182º LCT).
En los casos pre mencionados, la reparación de la discriminación no estaba sujeta a la antigüedad del dependiente, pero sí a la remuneración que devengaba, por lo que “a mayor salario, mayor reparación”, pese a que el acto discriminatorio tuviera el mismo móvil. Por ejemplo, una persona despedida por portar VIH/SIDA.
vi. Por su parte, el cuarto párrafo del art. 245 bis, establece que “La indemnización prevista en el presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios.” A modo de ejemplo, entendemos que el párrafo no resulta lo suficientemente claro para determinar en qué supuestos podría llegar aplicarse, máxime cuando el DNU deroga multas que agravan las indemnizaciones.
III. Conclusión
Consideramos que la reforma dispuesta por el DNU 70/2023 en los arts. 114 inc. i) de la Ley 24013, y 12, 15 y 245 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo, pretende regular una serie de aspectos vinculados con el art. 241 LCT en normas dispersas, pero evidentemente con la finalidad de priorizar la utilización de esta figura, abaratando los costos de la extinción del contrato de trabajo por despido sin invocación de causa.
Con relación al texto del nuevo art. 245 LCT, cuestionamos fundamentalmente la posibilidad de sustituir el régimen indemnizatorio por un fondo de cese, el que podrá ser establecido mediante negociación colectiva, pero fijando el Poder Ejecutivo en el DNU topes máximos mensuales a cargo del empleador, aunque sin referenciar topes mínimos, ni definir cuál es la remuneración computable. Alternativa que al flexibilizar y/o sustituir la tradicional indemnización por antigüedad acarreará un abaratamiento sobre el costo del despido y, por ende, puede llegar a generar mayor desempleo afectando el derecho al trabajo y la debida protección contra el despido arbitrario establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Con respecto al nuevo art. 245 bis, se discute que se aparta del estándar probatorio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dificultando la prueba de actos discriminatorios y haciéndola recaer exclusivamente sobre el trabajador.
También se cuestiona que la cuantificación del despido discriminatorio dependa de la antigüedad del trabajador y no de la afectación a su dignidad que el acto discriminatorio ocasiona, con prescindencia de la antigüedad y remuneración del trabajador.
Igual cuestionamiento merece la validez del despido dispuesto con un móvil discriminatorio dejando de lado la posibilidad de solicitar la nulidad del distracto y la posibilidad de obtener la reinstalación en los términos de lo previsto por la Ley 23592.
En cuanto a la utilidad de las breves consideraciones efectuadas en el presente artículo, se resalta la finalidad facilitar la comprensión de las modificaciones realizadas por el DNU 70/23 a la extinción del contrato por mutuo acuerdo, despido sin justa causa y despido discriminatorio. Ello, más allá de las vicisitudes que está transitando el mencionado DNU, tales como efímera vigencia, suspensión por la CNAT e incertidumbre respecto a su eventual vigencia.
Ante esta gran reforma incorporada por el DNU, de tantos institutos del derecho individual y colectivo del trabajo y de la seguridad social, instamos a mantenernos actualizados respecto de las reformas para propiciar un permanente debate de las consecuencias y/o alternativas que se planteen en la realidad, bregando siempre por la plena aplicación del texto del art. 14 bis de la Constitución Nacional y el principio de progresividad en materia laboral.
[1] La CSJN en autos Ocampo Alessio Matías Yair c/ BGH SA s/ despido refiriéndose al art. 241LCT expresó: “…no se discute que el trabajador en forma personal, y la empleadora, mediante su representante legal, celebraron un acuerdo de extinción de la relación laboral ante un escribano público, en los términos del aludido artículo. De ahí que no constituya derivación razonada del derecho vigente la exigencia de la homologación administrativa o judicial de lo convenido toda vez que ese requisito no se encuentra contemplado en la norma. La LCT solo establece dicha exigencia para los supuestos de “acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios…cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa” (artículo 15).”
[2] CSJN “Vizzoti Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ Despido”
[3] ARESE, Cesar “Deconstruyendo la reforma laboral del DNU 70/2023” Cita: 733/2023
[4] Art. 83 Ley 2424 – O Despido discriminatorio: En las causas en las que se invoque la existencia de despido con motivo discriminatorio, el juez, debe dictar resolución teniendo en cuenta el principio de la amplitud probatoria. Si hubiera indicios graves de tales circunstancias, produce la inversión de la carga probatoria de que el despido sin causa o por una causa distinta, no ha sido discriminatorio, la que recae sobre el empleador. A tal fin, el juez, debe aplicar las disposiciones de las normas más favorables sobre el tema, velando por los principios y garantías establecidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales en los que nuestra Nación sea parte, Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.).
[5] ARTICULO 11.- (Despido discriminatorio). Será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial. En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el artículo 7º de esta ley se incrementará en un TREINTA (30%) por ciento y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.