Extinción de acciones y penas. Ejercicio de la acción penal
Grisetti, Ricardo A.
Publicado en: LA LEY 02/02/2016 , 1
Sumario: I. Introducción. — II. Consecuencias de sostener un carácter sustancial de la prescripción. Principios de legalidad y de retroactividad de la ley penal más benigna. — III. Clases de prescripción. — IV. Las reformas al art. 59 del Código Penal. — V. Las reformas al art. 71 del Código Penal. — VI. Las reformas al art. 73 del Código Penal. — VII. Reformas del art. 76 del Código Penal. — VIII. Derogación del art. 75 del Código Penal. — IX. Conclusión.
Cita Online: AR/DOC/4487/2015
La prescripción de la acción extingue la facultad persecutoria del Estado previo a que ella se haya concretado a través del dictado de una sentencia condenatoria. En cambio, la prescripción de la pena extingue la potestad represiva del Estado con posterioridad de haberse impuesto una sanción como consecuencia del dictado de una sentencia condenatoria, ya sea porque la pena no llegó a efectivizarse, o porque su cumplimiento se vio interrumpido por la evasión del condenado.
I. Introducción
El Estado constitucional y democrático de derecho nacido a partir de las revoluciones liberales del siglo XVIII es, por definición, un estado autolimitado. (1)
El Estado tiene el deber de ejercer y llevar adelante la acción pública tendiente a juzgar los hechos delictivos, más dicha facultad no posee carácter absoluto. Por el contrario, el poder penal reconoce límites de diversa índole, entre los cuales cabe consignar, sin lugar a dudas, los de tipo temporal. Es que, como las distintas caras de una misma moneda, toda regla referente a una determinada potestad puesta en cabeza del Estado, lleva ínsita la función elemental de delimitar los alcances de dicha delegación. De esta manera, así como se reconoce al poder público la potestad de realizar el derecho material, se exige de éste el cumplimiento de dicha tarea dentro de un determinado plazo establecido por la ley. Desde ésta óptica puede definirse positivamente la prescripción de la acción penal como un límite temporal autoimpuesto por el estado para ejercer su poder punitivo (2)
En el campo de nuestro derecho constitucional la limitación temporal a la persecución pública fue reconocida en el año 1994 mediante la incorporación al Texto fundamental del derecho a obtener justicia dentro de un plazo razonable (art. 75 inc. 22 CN y art. 75. CADH). Sin embargo, en el ámbito jurisprudencial local, e incluso mucho tiempo antes de su consagración normativa, fue la misma Corte Suprema quien reconoció la existencia de dicho derecho como una derivación de la garantía constitucional de la defensa en juicio (3).
Si bien originariamente en el Código Penal el fundamento residía en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad (4) luego a través de sucesivas reformas legislativas se adicionó al concepto primigenio la presunción de enmienda del imputado, o al menos, su buena conducta y por último, una circunstancia completamente extraña al fundamento científico de la prescripción, como es la “secuela del juicio”, tomada como falta de voluntad de persecución o actividad de los órganos encargados del movimiento del procedimiento (5).
Compartimos la opinión de Elosú Larumbe, en orden a que el instituto bajo estudio constituye la principal herramienta que el ordenamiento jurídico concibe a los fines de respetar y asegurar el derecho constitucional de toda persona a obtener justicia en plazo razonable y sin dilaciones indebidas (6). Asimismo su afirmación en punto a que bajo el régimen de interrupciones en nuestro Código de fondo (ley 27.147) las razones que legitiman el dictado de un auto de prescripción de la acción han quedado circunscriptas, principalmente a: La buena conducta del imputado verificada por no comisión de un nuevo delito, y la falta de voluntad, ineficacia o imposibilidad de investigar evidenciada por el Estado.
La reforma de la ley 27.147 tiene el fin explícito de ajustar el Código a las reformas introducidas en las provincias y el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (*) (7), en relación con nuevos institutos, tales como la conversión de la acción pública en privada, los criterios de oportunidad, la conciliación y la suspensión del proceso penal a prueba, que permiten salir del conflicto penal, de otro modo, atendiendo y conforme a un nuevo paradigma. De ese modo, mediante los que llamamos MARC (Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos), un nuevo fundamento se agrega al instituto en estudio.
II. Consecuencias de sostener un carácter sustancial de la prescripción. Principios de legalidad y de retroactividad de la ley penal más benigna
Las distintas escuelas han intentado explicar el fundamento de la prescripción de la acción acudiendo a razones que parten desde el derecho material hasta el derecho procesal, encontrando un punto intermedio en las llamadas teorías mixtas (8). Quienes sostienen que la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción es de carácter material afirman que, a través de su dictado, lo que extingue es la potestad represiva del estado, y por lo tanto, su regulación corresponde al derecho sustantivo. Por el contrario, quienes ven como fundamento de éste instituto la imposibilidad del estado de reconstruir el hecho investigado debido a que el tiempo transcurrido ha borrado las huelas del delito, consideran que la prescripción de la acción posee naturaleza procesal (9) Finalmente, una explicación mixta sostiene que si la esencia de la prescripción es de derecho material, ella tiene, de todos modos efectos procesales, en la exclusión de la punibilidad del delito (10). Elosú Larumbe asume, la primera posición, mencionando el caso “Mirás” de la Corte Suprema en la que ésta sostuvo: “el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de “ley penal”, desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción de delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extensión de la pretensión punitiva” y el voto de Belluscio in re “Arancibia Clavel”.
Elosú Larumbe opina que la principal consecuencia de reconocer la prescripción de la acción penal como ley sustantiva, radica en que sus reglas se encuentran amparadas por los principios fundamentales que informan el derecho de fondo. Esta postura conlleva aplicar al instituto las reglas derivadas del principio de legalidad y como derivada obligación de éste, resulta aplicable a la prescripción de la acción el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa y su excepción, el de retroactividad de la ley penal más benigna -art. 2 del Cód. Penal-.
III. Clases de prescripción
La prescripción de la acción extingue la facultad persecutoria del estado previo a que ella se haya concretado a través del dictado de una sentencia condenatoria. Ello puede suceder porque el poder represivo no ha sido ejecutado, o porque, iniciada la investigación, ha transcurrido el término legal máximo establecido por la ley para llevar adelante la pretensión punitiva. En cambio, la prescripción de la pena extingue la potestad represiva del estado con posterioridad de haberse impuesto una sanción como consecuencia del dictado de una sentencia condenatoria, ya sea porque la pena no llegó a efectivizarse, o porque su cumplimiento se vió interrumpido por la evasión del condenado.
IV. Las reformas al art. 59 del código penal
El art. 59 del Cód. Penal en su anterior redacción disponía que: “La acción penal se extinguirá por: 1. Por la muerte del imputado. 2. Por la amnistía; 3. Por la prescripción; 4. Por la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada”
La ley en estudio ha incorporado al art. 59 las siguientes disposiciones:”…5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes”.
Comentando el art. 25 (11) del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), hemos sostenido que una de las excepciones al principio de legalidad (12) es la recepción en el nuevo código de las reglas de disponibilidad de la acción que están reguladas en los arts. 30 y sigs. del CPPN (13),(criterios de oportunidad, conversión de la acción; conciliación y suspensión del juicio a prueba), que puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerda a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aún cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar o la autorización de aplicar penas inferiores a la fijada para el delito por la ley, o eximir de ella a quien lo cometió (14).
El art. 32 dispone que cuando se aplique un criterio de oportunidad se declarará extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del art. 219. Por su parte el art. 33 establece la posibilidad de conversión de la acción penal pública en acción privada, a pedido de la víctima, en los supuestos que allí regula. El art. 34 preceptúa que si se llega a una conciliación, se extinguirá la acción penal. La suspensión del juicio a prueba cuya aplicación permite al art. 35, también extingue la acción penal, si se cumple durante el tiempo que se fije las reglas de conducta (15).
Sobre la naturaleza de la acción y por ende la competencia para legislarlos hemos afirmado: (16) “Cierto sector doctrinario da competencia a la Nación para legislarlos con el argumento de la naturaleza sustancial de la acción, otro sector, si bien opina sobre el carácter procesal de la acción, por el principio de igualdad ante la ley le otorgan competencia sobre el tema a la Nación. A éste último argumento se contesta que es aplicable a muchas otras instituciones y es un problema central de los regímenes federativos que no tiene por qué influir específicamente en la regulación de la acción, que para ello está el recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Otros sostienen que la idoneidad constitucional del art. 71 se salva si se lo considera como una disposición procesal erróneamente inserta en el Código Penal por ser propia del Código Procesal Penal válida para la jurisdicción federal, por haber sido dictada para la actuación de tal jurisdicción. También se arguye, que la potestad legislativa de la nación es expresa, excepcional y restrictiva. Que hasta tanto la Nación no asuma su obligación de regular en los ámbitos expresamente delegados por las provincias, éstas podían asumir dicha actividad, debiendo cesar dicha prerrogativa al momento que aquélla cumpliera con dicho deber Igualmente, se argumenta, sobre el nuevo papel de la víctima en el proceso reconocido por los Pactos, y la demora del Congreso en legislarlos, que al impedírselo les priva de la posibilidad real de cumplir con su compromiso confederal de organizar la administración de justicia. Sin perjuicio de los argumentos a favor o en contra de la competencia de las Provincias o de la Nación, para legislar los criterio de oportunidad, el nuevo Código los ha regulado, y ya existe un buen número de provincias que lo contemplan, reiteramos, quienes redacten el futuro Código Penal deberán ponderar y compatibilizar, los distintos ordenamientos jurídicos. Podemos realizar varias lecturas de la cuestión conforme está planteada en la realidad. Es factible interpretar que el código procesal penal ha derogado en éste punto al Código Penal. Hemos advertido que éste Código no rige respecto de los delitos de competencia provincial, y ya en aproximadamente 15 provincias se ha legislado sobre la acción. Otra opción: dejemos de regular la acción dentro del Código Penal. El debate está abierto. O quizás para algunos cerrado con la sanción de éste código”. Pareciera que con la sanción de la ley en comentario, la cuestión se habría resuelto.
V. Las reformas al art. 71 del código penal
El art. 2° de la ley sustituye el art. 71 del Cód. Penal, por el siguiente texto: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: las que dependieren de instancia privada; las acciones privadas (17).
Es decir, que la norma remite a las disposiciones contenidas en los digestos provinciales y el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. El principio sentado por la redacción anterior de la norma establecía como principio, el de la legalidad de la acción. El principio de legalidad abarca los principios de “promoción necesaria” y de “irretractabilidad”. Siguiendo al autor chileno, citado más arriba hemos optado por el antagonismo obligatoriedad-
Recordemos que el art. 274 preceptúa: “El funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes será reprimido con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe que su omisión provino de un inconveniente insuperable”. En torno a éste tipo penal se ha expresado: “…La variedad de delitos que se agrupan en este Título exige que deba definirse en forma particular el bien jurídico que ataca cada conducta delictiva. Es interesante aclarar aquí de todos modos que el concepto de administración pública que interesa al derecho penal no se limita a la esfera administrativa del gobierno sino que abarca, además, a sus órganos legislativo y judicial, no sólo en sus funciones específicas sino también en la típica función administrativa de todos ellos. Se entiende que las conductas que se tipifican en este Título son las que afectan al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes, a lo que se agrega el interés en el decoro o prestigio de la administración pública. Esta figura protege a la administración pública y puntualmente a la administración de justicia, frente a las conductas omisivas de los funcionarios públicos obligados a promover la persecución penal de los delitos, lo cual importa la paralización de la acción del Poder Judicial protectora de los derechos individuales y colectivos… (18)”
A propósito de la cuestión de la competencia que en éste artículo toma especial consideración, Iriarte (19) expone que, según Fierro, uno de los que parece admitir que la acción es de naturaleza estrictamente procesal es Zaffaroni, quien refiere que la única razón que existe para que el ejercicio y la extinción de las acciones -tratadas, por él, como “condiciones procesales de operatividad de la coerción penal”- estén regulados en el Cód. Penal, reside en el respeto al principio constitucional de la igualdad ante la ley, que se vería menoscabado si esa materia pudiera ser diversamente tratada por las diferentes provincias (20). Binder -quien llega más lejos- sostiene que este último argumento se basa en que se concibe la acción como una pura facultad del Estado, vinculada a la eficacia de la persecución penal, pero, si se adopta el concepto clásico de acción, no necesariamente se debe aceptar que el régimen de la acción sea un poder federal: 1) Siempre que la CN trata el ejercicio de poderes individuales -la acción lo es- los organiza desde las estructuras municipales hacia el Estado federal, que es el más restrictivo, y no al revés; 2) Si se ha aceptado que cada provincia organice su ordenamiento procesal, es razonable que también organice el respectivo poder requirente y las condiciones que llevan a poner en marcha los órganos de persecución penal. Además, el problema de la “desigualdad” en la aplicación de la ley es un problema intrínseco a la propia estructura federal; p. ej., la existencia de regímenes excarcelatorios distintos también genera desigualdades, y la persistencia de procesos inquisitivos en algunas provincias genera desigualdades aún mayores; para neutralizarlas, continúa, existe un órgano encargado de preservar la aplicación igualitaria de las normas constitucionales, y en especial de los derechos individuales, que es la Corte Suprema. En consecuencia, el argumento de la desigualdad no tiene por qué influir específicamente en la regulación de la acción (21).
Por nuestra parte participamos del criterio que asume la acción como de naturaleza mixta. Singular apoyo a ésta posición encontramos en la distinción que realizan algunos autores nacionales a saber (22): “…los autores nacionales reconocen que el término “acción” (la penal) presenta dos acepciones: una, cuyo contenido es la pretensión punitiva, la de mayor “importancia” (23) y eminentemente sustantiva, y otra, que se entiende como “derecho al proceso” -para D’Albora, reconducible al derecho constitucional de petición (art. 14, CN)- y, obviamente, de carácter procesal (24). Clariá Olmedo también suscribe esta doble naturaleza de la acción, distinguiendo el “poder de acción” -que puede tener su fuente en el Derecho Penal sustantivo; en verdad no puede explicarse sino en función de la existencia de normas de sancionabilidad penal (25) – del poder punitivo del Estado (26)…”.
VI. Las reformas al artículo 73 del código penal
Este dispositivo de la ley 27.147 se encuentra redactado del siguiente modo: Artículo 3.- Sustitúyese el artículo 73 del Código Penal, por el siguiente texto: Artículo 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: Calumnias e injurias; Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.
En concreto a la redacción anterior del art. 73 se le añadieron los tres últimos párrafos, en línea como dijéramos del alegado propósito de compatibilizar, el Código Penal, con las normas contenidas en los ritos provinciales y el Código Procesal Penal de la Nación, que contemplan un nuevo paradigma del ejercicio de las acciones penales.
VII. Reformas del art. 76 del Código Penal
El art. 4 de la ley 27.147 dispone: “Sustitúyese el artículo 76 del Código Penal, por el siguiente texto, que se insertará en dicho Código integrando el Título XII de su Libro Primero, ‘De la Suspensión del Juicio a Prueba’: Artículo 76: La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título”.
En éste punto, resulta pertinente traer a colación lo que arguyeron los diputados firmantes del dictamen de minoría II: “…El artículo 7° de la ley 27.063, por medio de la cual se aprobó el Código Procesal Penal de la Nación, estableció lo siguiente: “Créase en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal de la Nación, con el fin de evaluar, controlar y proponer durante el periodo que demande la implementación prevista en el art. 3°, los respectivos proyectos de ley de adecuación de la legislación vigente a los términos del Código aprobado por el artículo 1° de la presente ley, así como toda otra modificación y adecuación legislativa necesaria para la mejor implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación.” En el ejercicio de la atribución allí conferida, desde el bloque de la Unión Cívica Radical presentamos un informe ante la Comisión Bicameral, a través del cual propusimos diversas modificaciones al proyecto de implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, así como también un proyecto integral de reforma de la Ley Orgánica de Ministerio Público, sugerimos modificaciones respecto del proyecto de Ley de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal y respecto del que modifica el régimen general de acciones. Respecto de este proyecto, estamos en contra de la introducción de un nuevo art. 76 del Cód. Penal que hace que el instituto de suspensión de juicio a prueba pase de estar regulado de modo homogéneo para todo el territorio (como está actualmente, con sus más y sus menos), a estar regulado en principio por cada legislación procesal local y solo supletoriamente por las normas del Código Penal. En segundo lugar, rechazamos que este cambio se produzca como un modo de legitimar el artículo 35 que se aprobó con el nuevo Código Procesal Penal. Este art. 35 que no sólo contradice gran parte de la regulación actual de la suspensión de juicio a prueba (no acordamos en la diferente forma de computar los requisitos para su procedencia), sino que fundamentalmente regula un tipo particular de suspensión de juicio a prueba para extranjeros en situación irregular que, en ocasión del debate pertinente, rechazamos por completo y continuamos haciéndolo sin reservas. No podemos sino ver en esta modificación propuesta al Código Penal un intento de legitimación a una regulación que consideramos discriminatoria, estigmatizante y fuera de las garantías constitucionales que rigen nuestro sistema. En vista de lo anterior, proponemos la eliminación del artículo de este proyecto que dispone la modificación del artículo 76 del Código Penal. Por último, y si bien fue omitido en el proyecto, consideramos que, tal como lo expresó el doctor Miguel Angel Almeyra en su exposición, sería conveniente derogar o al menos modificar el artículo 67 inciso b) del Código Penal de la Nación, puesto que la declaración indagatoria en el nuevo Código Procesal Penal no existe más. De este modo, mal puede interrumpir el curso de la prescripción un instituto que ya no existe”.
Puntualmente y en lo que aquí interesa se objeta la nueva redacción del art. 76, del siguiente modo:”…estamos en contra de la introducción de un nuevo art. 76 del Código Penal que hace que el instituto de suspensión de juicio a prueba pase de estar regulado de modo homogéneo para todo el territorio (como está actualmente, con sus más y sus menos), a estar regulado en principio por cada legislación procesal local y solo supletoriamente por las normas del Código Penal…”.
Terragni (27) señalaba que entre las normas del nuevo Código Procesal Penal de la Nación aparecen algunas que introducen cambios significativos en el sistema diseñado por el Código Penal; como son los siguientes: a. El primer párrafo del art. 71 Cód. Penal ordena: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales”, con excepción de las que a continuación indica. Por su parte, el CPPN contiene reglas de disponibilidad de la acción de la acción penal pública que enervan aquel mandato y que, además, habilitan la extinción de la misma al margen de lo que dispone el art. 59 del Código Penal. b. Los arts. 71 a 76 del Cód. Penal dicen qué tipo de acciones nacen de los delitos a los que ellos aluden. Por su parte, el CPPN permite, v. gr., que la acción penal pública sea convertida en acción privada. c. Los arts. 59, 61 y 64 del Cód. Penal deciden en qué casos se extingue la acción penal. Por su parte, el CPPN agrega supuestos, como los derivados de la aplicación de criterios de oportunidad y de acuerdos conciliatorios. d. Los art. 76 bis, ter y quater del Cód. Penal reglamentan la suspensión del juicio a prueba. Por su parte, el Código Procesal Penal de la Nación modifica esas normas…”.
VIII. Derogación del art. 75 del Código Penal
Por último, el art. 5 de la ley 27.147 deroga el art. 75 del Código Penal. El texto anterior decía: “La acción por calumnia o injuria podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes”.
IX. Conclusión
No cabe sino ponderar la reforma introducida al código penal por la ley 27.147, ya que ella implica una compatibilización de éste cuerpo normativo, con lo preceptuado por los códigos de rito provinciales y el nuevo código procesal penal nacional, que responden a un nuevo paradigma, que recepta los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MARC), permitiendo a las partes, y en especial, a la víctima, la resolución de sus controversias.
(A) (*) El decreto 257/2015 establece que entrará en vigencia de conformidad con el cronograma de implementación progresiva que establezca la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación.
(1) (1) ELOSU LARUMBE, Alfredo A., “Prescripción de la acción en el Código Penal Argentino”, p. 17 y ss., Bs. As, Ediar, 2006.
(2) (2) En éste sentido consultar PASTOR, Daniel, “Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal”, p. 51, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.
(3) (3) Fallos CSJN 272:188 “Mattei”
(4) (4) ODERIGO, Mario A. “Lecciones de Derecho Procesal”, p. 353, Depalma, Bs. As., 1975 expresa que el fundamento institucional es la presunción de enmienda, la estimación de que han desaparecido los motivos por los que antes hubiera convenido políticamente la imposición de la pena. En cuanto a la fundamentación también puede consultarse el trabajo efectuado por D´Albora, Francisco en Interrogantes sobre la prescripción de la acción penal, JA 1968-IV-59. Por otra parte la CCC Federal Sala Criminal y Correccional en el caso “Antonio, Jorge” resto: 26/6/74 (publicado en L.L. del 28 de agosto de 1974, p. 9), declara que la prescripción es un instituto legal de política criminal de importancia evidente para la libertad de las personas. También la CC de Rosario, in re “Giavarini” Rto: 15/12/71 JA res 1972-73, nº 46, mencionado por RUBIANES, Carlos J. en “Código Penal”, su interpretación jurisprudencial, t. 5, p. 105, n 1 “d”.
(5) (5) CALVETE, Adolfo, “Prescripción de la acción penal”, t. 1, p. 4-5, Din Editora, Bs.As., 1989.
(6) (6) En tal sentido, consultar, Pastor…”Prescripción…, p.39 y ss. Allí el autor concibe a la prescripción de la acción penal como un instrumento jurídico realizador del derecho fundamental de toda persona perseguida penalmente a que su proceso se defina dentro de un plazo razonable.
(7) (7) 1) Vengo a presentar un proyecto de ley de reforma del Código Penal, en materia de extinción y régimen del ejercicio de las acciones penales, tendiente a armonizar las prescripciones de dicho Código de fondo a las reformas introducidas con motivo de la aprobación del Código Procesal Penal de la Nación dispuesta por Ley N° 27.063. 2) En línea con lo previsto en los cuerpos normativos procesales provinciales de la última década, el nuevo Código Procesal Penal de la Nación introdujo para el orden federal y nacional disposiciones en materia de disponibilidad de la acción penal (artículo 30) mediante las cuales se incorporaron institutos procesales hasta entonces inexistentes, como la conciliación y los criterios de oportunidad, al tiempo que se introdujeron previsiones especiales referidas a otros ya existentes, como la suspensión del proceso a prueba. 3) En tanto estas reformas incorporadas por la Ley N° 27.063 versan sobre aspectos de naturaleza procesal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 121 y 75, inciso 12, de la Constitución Nacional corresponde a las jurisdicciones respectivas su tratamiento legislativo, dado que no han delegado competencias para el dictado de un cuerpo normativo único o separado a nivel nacional en esta materia. 4) Sin perjuicio de la claridad que se deriva del marco constitucional referido, toda vez que el Código Penal contiene disposiciones de naturaleza procesal, con el fin de evitar cualquier tipo de controversia innecesaria entre éstas y lo regulado tanto por las provincias como por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en último término también a nivel nacional y federal, es que se estima conveniente efectuar modificaciones puntuales al Código de fondo, con el grado de generalidad y flexibilidad suficientes para dar lugar a que cada jurisdicción ejerza plenamente sus competencias legislativas en esta materia. 5) En ese sentido, se promueve incorporar tres supuestos de extinción de la acción penal al artículo 59 del Código Penal, derivados de la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o reparación integral del perjuicio o el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo que a su respecto establezcan las leyes procesales correspondientes y, en su caso, el propio Código de fondo. 6) Asimismo, se establece que el principio de oficiosidad de la acción penal previsto en el artículo 71 del Código Penal, deberá interpretarse sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal. 7) Del mismo modo, se contempla el ejercicio de la acción penal privada de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, para los casos en que se produzca la conversión de la acción pública en privada o la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. 8) Por último, se establece que las disposiciones del Código Penal en materia de suspensión del juicio a prueba serán de aplicación supletoria ante la falta de regulación total o parcial al respecto en las leyes procesales. 9) Como se advierte, los cambios puntuales promovidos respecto de la legislación penal de fondo corresponden al ejercicio de las competencias establecidas bajo el sistema federal de gobierno adoptado por la Nación, y con ellos se consolidan tanto los procesos de reforma procesal penal a nivel nacional y federal como los desarrollados en las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de forma tal que su adopción resulta de interés y utilidad para todo el país. (fundamentos del proyecto de ley presentado por los senadores Rodolfo J. Urtubey.- Pablo G. González.- Marcelo J. Fuentes.- Sigrid E. Kunath.- Pedro G. A. Guastavino.
(8) (8) ELOSÚ LARUMBE, Prescripción…, p. 27 y ss.
(9) (9) Una ordenada reseña de los argumentos que sirven de sustento a ésta posición puede encontrarse en la obra de VERA BARROS, Oscar, “La prescripción penal en el código penal”, Editorial Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1960.
(10) (10) Pastor…Prescripción…, p. 36.
(11) (11) ARTÍCULO 25.- Acción pública. La acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima.El Ministerio Público Fiscal debe iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley.
(12) (12) MAIER, Julio, “Derecho procesal penal argentino” (Buenos Aires, Hammurabi, 1989), I, B, p. 548, indica que este principio de “legalidad”, desde un punto de vista negativo, significa que ningún criterio de oportunidad —político-utilitario por conveniencia práctica, económica, temporal, etc.— autoriza, en principio, a prescindir de la persecución penal frente a la noticia de la comisión de un hecho punible. ROXIN, Claus, “Derecho procesal penal” (traducción castellana de G. Córdoba y D. Pastor, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000), p. 89, que también llama a este principio de legalidad, lo define como el deber de realizar las investigaciones cuando existe la sospecha de que se ha cometido un hecho punible y, por otra parte, de formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente. En la definición propuesta en el texto se incluye lo que algunos iusprocesalistas tratan como el desdoblamiento del principio examinado en “promoción necesaria” e “irrefragabilidad”, así, CLARIÁ OLMEDO, Jorge, “Derecho procesal penal” (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, s.d.) I, pp. 234-235, alude con el primero a la promoción del proceso una vez tomado conocimiento de un hecho que encuadra con una norma penal, y con el segundo a la mantención del ejercicio de la jurisdicción hasta obtener un pronunciamiento definitivo sobre el fondo. CAFFERATA NORES, José, “El proceso penal según el sistema constitucional, ahora, en el mismo, Cuestiones actuales sobre el proceso penal” (3ª edición, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000), p. 23, denomina la obligatoriedad en estos dos momentos como “inevitabilidad” e “irretractabilidad”, respectivamente. Otros autores como MAIER, J., “Derecho procesal penal argentino”, cit. (n. 4), p. 548; HORVITZ LENNON, María Inés – LÓPEZ MASLE, Julián, “Derecho procesal penal chileno” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), I, p. 46; y CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo – HERMOSILLA IRIARTE, Francisco, “El Código Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia” (2ª edición, Santiago, Librotecnia, 2006), p. 189, también comprenden en el principio de legalidad a los principios de “promoción necesaria” y de “irretractabilidad”. Como se verá, hemos optado por el antagonismo obligatoriedad-
(13) (13) Artículo 30.- Disponibilidad de la acción. El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a) Criterios de oportunidad; b) Conversión de la acción; c) Conciliación; d) Suspensión del proceso a prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.
(14) (14) CAFFERATA NORES, José I.-TARDITTI, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado”, t. 1, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 67 y ss.
(15) (15) ROMERO VILLANUEVA-GRISETTI, Ricardo A. “Código, Procesal Penal de la Nación. Comentado. Ley 27063”, t. I (arts. 1 a 99), p. 297, Abeledo Perrot, CABA, 2015.
(16) (16) ROMERO VILLANUEVA/GRISETTI…, Código…., p. 317/318
(17) (17) El anterior artículo 71 CO disponía: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepción de las siguientes…”
(18) (18) La Ley. Legislación Premium. Autor: D’ALESSIO. Colaboradores Fernando MANZANARES – Guido OTRANTO – José PEREZ ARIAS – Julián SUBIAS – Santiago VISMARA Comentario al artículo 274.
(19) (19) La Ley. Legislación comentada Premium. Código Penal: Director A’lessio. Autor Ignacio Fabián IRIARTE Comentario al artículo 71 del código penal.
(20) (20) Cit. por FIERRO Guillermo J., en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” -Dirección: BAIGUN, David y ZAFFARONI, Eugenio R. -, t. 2 (comentario a los arts. 71 a 76), ps. 742/743. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002. (del viejo Tratado de ZAFFARONI), ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, p. 855, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, no repiten hoy estas palabras, pero, cuando tratan este mismo tema, lo hacen bajo el título “Obstáculos procesales a la respuesta punitiva”.
(21) (21) BINDER, Alberto Martín, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, ps. 215/216, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.
(22) (22) Conf. Iriarte…
(23) (23) Siempre se ha considerado al derecho procesal como mero “realizador” del fondo.
(24) (24) D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal de Nación. Anotado. Comentado. Concordado”, p. 43, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002. D’ALBORA cita un fallo que hace la misma distinción: CNCasación Penal, sala I, causa Nº 1.129, “Villar, Julio M.”, reg. Nº 1.539, 1997/05/05. VÉLEZ MARICONDE también distingue la acción procesal (poder de provocar el ejercicio de la jurisdicción) de la pretensión penal, que se basa siempre en la ley sustantiva; op. cit., t. II, p. 250, nota 8. En el mismo sentido, CNCasación Penal, sala II, causa Nº 613, “Hilo musical S.A.”, donde se dijo: “Se distingue entre acción penal entendida como derecho al proceso y acción penal como pretensión punitiva. La primera estriba en el poder jurídico de acudir al juez para demandar que acoja una pretensión punitiva, sus normas son de derecho procesal. La acción como pretensión punitiva, en cambio, es lo que pedimos se acoja en una sentencia favorable resultando sus normas de contenido sustancial”, reg. Nº 845, 1996/02/08; Fallos, 1996-I, 66.
(25) (25) CLARIA OLMEDO, Jorge A., “Derecho Procesal Penal”, t. I, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1984.De aquí se deduce que el autor está de acuerdo con el criterio “sustancialista” de la acción, esto es, que tiene su fundamento en el derecho de fondo; que haga hincapié en el sentido procesal de la acción obedece, sencillamente, a que su obra es de derecho procesal.
(26) (26) CLARIÁ OLMEDO utiliza indistintamente las expresiones “poder punitivo” y “pretensión punitiva”. En realidad, para él, la acción es un poder del Estado distinto al punitivo (Derecho Penal sustantivo): por el “poder punitivo” el Estado debe castigar al infractor de la ley (se concreta cuando hay un culpable declarado por sentencia firme); por el “poder de acción” debe exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor (se concreta cuando se dan las circunstancias fácticas de posibilidad delictual). El primero tiende al castigo del culpable; el segundo, con criterio imparcial, persigue la decisión que dé o no paso a la pena, y, en su caso, que la pena se ejecute. Esta autonomía del “poder de acción” se manifiesta en que aún puede ejercerse cuando se inste el sobreseimiento o la absolución del imputado (negación del poder punitivo); op. cit., ps. 158/159.
(27) (27) TERRAGNI, Marco Antonio, “Código Procesal Penal versus Código Penal” Publicado en: LA LEY 15/12/2014, 1 Cita Online: AR/DOC/4587/2014.
FUENTE: Newsletter “Revista Jurídica Argentina La Ley”